Qu’est-ce que l’intérêt social ?
Il s’agit de l’intérêt que doit avoir une société pour conclure le contrat envisagé.
L’absence d’intérêt social peut être patente, par exemple en cas d’abus de biens sociaux manifeste par un dirigeant.
En revanche, les opérations où une société est amenée à consentir une sûreté, réelle ou personnelle (ou se déclarer débiteur solidaire), en garantie des obligations d’une autre société du même groupe mais qui n’est pas sa filiale, ou encore à consentir un crédit à une autre société du même groupe mais qui n’est pas sa filiale, méritent d’être étudiées par un juriste.
L’arrêt de référence est celui rendu par la Cour de cassation en matière d’abus de biens sociaux dans l’affaire Rozenblum, le 4 février 1985, où il a été retenu que “le concours financier apporté par des dirigeants de droit ou de fait d’une société à une autre société d’un même groupe dans lequel ils sont intéressés directement ou indirectement, doit être motivé par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe, et ne doit ni être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge« .
Lorsqu’une garantie (cautionnement ou autre) est donnée par une société en garantie des obligations d’une autre société de son groupe qui n’est pas sa filiale, cette société doit donc recevoir une contrepartie et la garantie ne doit pas excéder ses possibilités financières.
La notion de « possibilités financières » n’est pas définie par la loi ou la jurisprudence, bien que la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 juin 2008 a cru bon de casser une décision où il n’avait été vérifié « si le cautionnement n’était pas contraire à l’intérêt de la SCI, dès lors que le montant de l’engagement était tel qu’en cas de défaillance de M. X…, la société devait réaliser son entier patrimoine pour l’honorer, ce qui était de nature à compromettre son existence même ». Il ne faut pas exclure pour autant qu’un tribunal puisse appréhender, si on lui explique bien, une analyse de risque plus aboutie tenant compte non seulement de la perte en cas de défaut (loss given default) mais également de la probabilité de défaut (probability of default), voire de la corrélation de ce risque avec les autres risques encourue par la société mathématiquement exprimé par un coefficient de régression…
En pratique, les garanties sont souvent limitées par référence à l’endettement de la caution envers le cautionné augmenté éventuellement d’un certain pourcentage (par exemple, 70% ou 80%) de l’actif net de la caution, sans toutefois que ces pratiques n’aient été validées ou sanctionnées par la jurisprudence.
Les dirigeants qui signent un contrat qui n’est pas conforme à l’intérêt social peuvent voir leur responsabilité civile et leur responsabilité pénale (abus de biens sociaux, abus du crédit social, abus de confiance…) engagées, de même que tout tiers « complice » de ces actes, et le contrat peut être annulé si le cocontractant ne peut pas ignorer l’absence d’intérêt social.