Qu’est-ce que, pour les fins des règles applicables aux SA, un acte de cautionnement, aval ou garantie ?
Il s’agit de toute garantie, notamment toute sûreté réelle ou personnelle (terme comprenant dorénavant les lettres d’intention et garanties autonomes), qu’une société anonyme peut consentir en garantie des obligations d’un tiers, quand bien même il s’agirait de sa filiale.
La loi prévoit qu’une société anonyme qui n’exploite pas un établissement bancaire ou financier ne peut être engagée par une telle garantie (elle lui est opposable) que si les conditions suivantes sont cumulativement remplies :
(a) dans une SA à conseil d’administration, le signataire est le directeur général (à l’exclusion d’un directeur général délégué) ou une personne disposant d’une délégation de pouvoir signée par le directeur général (dans une SA à conseil de surveillance ce peut être le directeur général unique ou un directeur général);
(b) une autorisation sociale du conseil de surveillance ou du conseil d’administration autorise :
(i) soit spécifiquement l’opération envisagée ;
(ii) soit l’octroi de garanties n’excédant pas (sauf lorsque le bénéficiaire est une administration fiscale ou douanière françaises ou lorsque le débiteur est une filiale (plus exactement une société contrôlée au sens du II de l’article L. 233-16 de commerce)) un certain plafond annuel (et éventuellement une limite par acte ou catégorie d’acte), mais dans ce cas la garantie envisagée devra être d’un montant global limité (hors intérêts et pénalités de retard dues personnellement par la société ayant consentie la garantie en cas de défaillance de sa part) égal ou inférieur au montant autorisé (bien que ne peut être opposé à un tiers le dépassement du plafond annuel qui résulterait uniquement du cumul avec des garanties antérieures dont le tiers n’avait pas connaissance à moins que le montant de l’engagement invoqué n’excède, à lui seul, l’une des limites) ;
- ATTENTION AUX CAUTIONNEMENTS D’OBLIGATIONS DONT LE MONTANT PRINCIPAL EST LIMITÉ MAIS DONT LES ACCESSOIRES NE LE SONT PAS – CES CAUTIONNEMENTS DOIVENT FAIRE L’OBJET D’UNE AUTORISATION SPÉCIFIQUE SELON UNE REPONSE MINISTERIELLE DE 1995 SINON ILS SONT INNOPOSABLES.
- ATTENTION ÉGALEMENT, EN L’ABSENCE DE JURISPRUDENCE, AUX PLAFONDS EXPRIMÉS EN EUROS PAR LES MEMBRES DU CONSEIL D’ADMINSTRATION OU DE SURVEILLANCE ET AUX GARANTIES PLAFONNÉES À UN MONTANT EXPRIMÉ DANS UNE AUTRE DEVISE, DONT LA CONTRE-VALEUR EN EUROS RISQUE D’ÊTRE CONSIDERÉE INDETERMINEE SI ON RETIENT LA DATE DE LA MISE EN JEU.
(c) cette autorisation sociale doit être préalable à l’acte, aucune régularisation a posteriori n’étant possible ;
(d) cette autorisation sociale n’est valable qu’un an (ou toute période inférieure à un an précisée dans la délibération) ;
- ATTENTION AUX AUTORISATIONS SOCIALES PRÉVOYANT (À TORT) UNE DUREE D’UN AN COMMENÇANT À UNE DATE POSTÉRIEURE À CELLE DE LA DECISION.