Qu’est-ce qu’une convention réglementée ?
L’expression « convention réglementée » est utilisée en droit des sociétés pour désigner une convention – autre qu’une convention interdite ou une convention courante – entre une société et une personne qui lui est liée qui, compte tenu du conflit d’intérêts potentiel, doit faire l’objet d’une autorisation sociale a priori ou a posteriori.
Du point de vue du cocontractant, seules les conventions réglementées devant faire l’objet d’une autorisation sociale préalable à peine de nullité sont sources d’inquiétude, à savoir celles conclues par les SA, les SE autres que celles ayant pour seul actionnaire une autre SE, les SCA ainsi que les SARL sans commissaire aux comptes.
Pour les fins des règles applicables aux SA, aux SE autres que celles ayant pour seul actionnaire une autre SE et aux SCA, une convention est « réglementée » si le cocontractant de la société est :
(a) un de ses dirigeants ayant le statut de représentant légal, de membre de son conseil d’administration ou conseil de surveillance ou de membre de son directoire, un représentant permanent d’une personne morale ayant cette qualité ou un actionnaire détenant au moins 10% des droits de vote (ou une société contrôlant un tel actionnaire), directement ou par personne interposée, ou avec un tiers dès lors qu’une de ces personnes y trouverait un intérêt indirect, ou
(b) une entreprise dont l’une de ces personnes (à l’exception d’une personne qui aurait simplement la qualité d’actionnaire ou de société contrôlant un actionnaire) serait le propriétaire, un associé indéfiniment responsable ou un dirigeant ; ou
(c) toute personne dès lors où la société prendrait à sa charge, en cas de défaillance d’une filiale, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation des dommages industriels causés par la filiale à l’environnement (en application des articles L. 162-1 à L. 162-9 du Code de l’environnement) ;
(d) tout autre dirigeant de société cotée concernant certaines formes de rémunération (y compris celles relatives aux indemnités ou avantages dus à raison de la cessation ou du changement de leurs fonctions) ;
à l’exception d’une convention conclue entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil (les sociétés civiles doivent avoir au moins deux associés) ou des articles L. 225-1 (les sociétés anonymes doivent avoir au moins deux actionnaires, étant précisé que cette règle s’applique égalemente aux sociétés européennes qui n’ont pas pour actionnaire unique une autre société européenne) et L. 226-1 du Code de commerce (les sociétés en commandite par actions doivent avoir au moins trois associés commanditaires)
Une telle convention doit, à peine de nullité (si la convention a des conséquences dommageables pour la société et en l’absence de régularisation par un vote de l’assemblée intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes), faire l’objet d’une autorisation sociale préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, l’intéressé ne devant pas prendre part au vote (les conditions de quorum et de majorité étant réduites d’autant). Si tous les membres du conseil d’administration ou de surveillance sont intéressés, l’autorisation doit être obtenue de l’assemblée des actionnaires, sans vote de l’intéressé. Depuis 2014, cette autorisation préalable doit également être motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées.
Pour les fins des règles applicables aux SARL sans commissaire aux comptes, une autorisation préalable des associés n’est requise (à peine de nullité) que pour une convention conclue entre une telle SARL et un gérant, à l’exclusion de toute convention interdite ou toute convention courante.
L’article L. 233-5-1 du Code de commerce prévoit que toute décision par laquelle une société qui possède plus de la moitié du capital d’une autre société au sens de l’article L. 233-1, qui détient une participation au sens de l’article L. 233-2 ou qui exerce le contrôle sur une société au sens de l’article L. 233-3 s’engage à prendre à sa charge, en cas de défaillance de la société qui lui est liée, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation qui incombent à cette dernière en application des articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l’environnement est soumise, s’agissant d’une SARL, à la procédure mentionnée à l’article L. 223-19 mais la règle générale prévue à cet article est celle de l’approbation a posteriori par l’assemblée, l’autorisation préalable étant l’exception applicable aux conventions conclues par un gérant non associé avec un société sans commissaire aux comptes.